Ab inBeV, sancionada por abusar de su posición de dominio en Bélgica limitando el paralelo

Según la nota de prensa publicada, la marca de cerveza más popular de Ab inBeV en Bélgica es Jupiler, con un 40% de cuota de mercado en volumen. Esta marca también se comercializa en otros países, como Holanda, aunque a precios más baratos, dada su menor popularidad. Precisamente, esta diferencia de precios genera una oportunidad de arbitraje, favoreciendo que los minoristas belgas importen esta marca desde Holanda, en vez de comprarla en su país, dando lugar al intercambio transfronterizo que se denomina “paralelo”, seguramente nada beneficioso para la empresa que lo sufre.

Pues bien, conforme a los principios de libre circulación y de mercado único, el Derecho de la competencia establece muchas limitaciones a las estrategias de las empresas de lucha contra las importaciones paralelas. Ello explica, por ejemplo, que en los contratos de distribución se prohíba establecer una restricción territorial absoluta, obligando a las empresas fabricantes a tolerar, al menos, las ventas pasivas de sus clientes distribuidores. En los términos más simples, el Derecho de la competencia admite que Ab inBeV impida contractualmente a sus distribuidores en Holanda que promuevan activamente la venta de Jupiler fuera de su territorio —esto es, en Bélgica—, pero al mismo tiempo le obliga a tolerar —le prohíbe prohibir— que tales distribuidores atiendan pasivamente los pedidos de compra provenientes de clientes situados en el país vecino.

El caso es que, a raíz de ciertas irregularidades detectadas en la importación de cerveza en Bélgica, la Comisión inició en junio 2016 una investigación para ver si se estaba ante una infracción de las normas de competencia. Tras tres años de investigación, esta ha culminado en mayo de este año con un acuerdo entre la autoridad y la cervecera —lo que significa que esta última ha reconocido los hechos y no va a recurrir la Decisión— en virtud del cual:

Primero. Se establece que AB Inbev tiene posición de dominio en el mercado cervecero belga, dadas su elevada cuota de mercado, su capacidad para fijar sus precios por encima de los de sus competidores, la existencia de barreras de entrada y el limitado contrapeso ejercido por los clientes dado el carácter de “producto necesario” de varias de sus marcas.

Segundo. Se constata que AB Inbev ha abusado de esta posición al poner en marcha una estrategia deliberada para restringir el paralelo desde Holanda. Según la nota de prensa, dicha estrategia se habría materializado a través de las siguientes medidas:

1. Modificar el etiquetado de los productos Jupiler en Holanda, eliminando el texto en francés de las etiquetas y cambiando el diseño y tamaño de los envases.
2. Limitar las ventas a un mayorista holandés que exportaba Jupiler a Bélgica.
3. Negarse a suministrar algunos productos muy populares en el mercado belga a un minorista a menos que este se comprometiera a dejar de importar la cerveza Jupiler desde Holanda.
4. Condicionar determinadas promociones a un minorista en Holanda a que este no las ofreciera a sus clientes en Bélgica.

Sorprende la importancia de la sanción impuesta por la Comisión –pese a haberse visto reducida por haber llegado a un acuerdo con la cervecera—dada la (pobre) descripción de las prácticas contenida en la nota de prensa.

Merece especial atención la primera. De lo que cabe inferir, Ab inBeV usaba inicialmente una misma etiqueta para vender Jupiler en Bélgica y Holanda, razón por la cual utilizaba simultáneamente el idioma francés, obligatorio en Bélgica, y el holandés, obligatorio en ambos países. Pues bien, según la Comisión, la decisión de la cervecera de eliminar el idioma francés de la etiqueta de los productos vendidos en Holanda, algo perfectamente natural en condiciones normales, constituye en el caso de una empresa con la posición de Ab Inbev una restricción artificial y abusiva tendente a la compartimentación de los mercados, hasta el punto de que en el acuerdo de terminación convencional entre la Comisión y la cervecera, esta última se ha comprometido durante los próximos 5 años a comercializar sus productos en Bélgica, Holanda y también en Francia, con las etiquetas en los dos idiomas, precisamente para incentivar el paralelo desde los dos últimos países al primero.

¿Quiere decir esto que todas las empresas dominantes, o que pueden serlo según una autoridad de competencia, deben etiquetar sus productos en todos los idiomas oficiales de la Unión Europea para favorecer el paralelo? Seguramente no, teniendo en cuenta los costes y el escaso sentido práctico de una solución así. Pero ¿qué pasa con las empresas supuestamente dominantes que ya están etiquetando sus productos en varios idiomas? Piénsese, por ejemplo, en la cantidad de productos de gran consumo comercializados en la Península Ibérica y que incluyen el castellano y el portugués en el etiquetado. ¿Existe algún riesgo legal si deciden eliminar uno de ellos? A falta de conocer el texto íntegro de la Decisión de la Comisión, resulta difícil asegurar la inocuidad de una medida así, especialmente si la misma se acompaña —aquí es donde creemos que está la clave para entender la decisión de la Comisión y la aquiescencia a la multa y la asunción de compromisos de AB Inbev— de otras medidas adicionales que buscan el mismo objetivo de limitar el paralelo.

Por lo demás, también sorprende el elevado importe de la multa si tenemos en cuenta que, según la nota de prensa, las tres últimas conductas habrían afectado únicamente a tres operadores —uno en cada caso—.

Y todo ello al margen de que el carácter ilegal de la autolimitación descrita en la segunda conducta resulta a nuestro juicio cuestionable pues, en principio, las empresas —incluso las dominantes— deberían tener cierta libertad para organizar sus operaciones de logística y acceso al mercado, no debiendo ser forzadas a atender cualquier pedido cuando del volumen solicitado resulta evidente que este no va a ir destinado a atender las necesidades del mercado local en el que opera el cliente mayorista —bastaría en ese caso con limitar el suministro a aquellas cantidades que en condiciones normales serían suficientes para satisfacer la demanda local—. Esta ha sido al menos la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso “Glaxo Grecia”, referente las ventas en el mercado farmacéutico.

Nos quedamos en definitiva con bastantes dudas sobre el razonamiento —novedoso— de la Comisión Europea, por lo que estaremos muy atentos a la publicación de la Decisión.

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