Análisis legal de las alianzas de compra de la distribución: ¿cambio de tendencia?

Una de las estrategias más frecuentes ha sido la de recurrir a alianzas con otros competidores para mejorar su posición negociadora -su poder de compra- frente a los fabricantes de estos productos. Así, en los últimos años hemos visto proliferar todo tipo de modelos de acuerdos de colaboración, tanto internacionales -cabe citar los casos de Coopernic, Horizon, Agecore o CWT- como nacionales -más allá de las centrales IFA y Euromadi, los ejemplos más sonados en España han sido los de Dia y Eroski, o el de Alcampo y Makro a finales de 2018-.

Ciertamente, esta estrategia ha generado el rechazo del lado de los fabricantes, quienes se han visto a veces obligados a reducir los precios de cesión o a aumentar los pagos a los distribuidores a cambio de servicios que, en algunos casos al menos, parece que no se justifican por las contraprestaciones ofrecidas, presionados por la amenaza de desreferenciaciones más o menos coordinadas en los lineales de todos los partícipes de la alianza -v. por ejemplo los recientes casos de boicots a los productos de Mars por los miembros de Agecore o los conflictos con Nestlé, Red Bull, etc. aireados incluso en la prensa-.

La reacción de los fabricantes

Esto explica que, casi por primera vez, los fabricantes se hayan unido también para, superando el miedo a ser represaliados por sus clientes, intentar combatir legalmente este tipo de prácticas que consideran abusivas, ya sea a través de denuncias más o menos formales ante las autoridades de competencia o reguladoras de la cadena de suministro -v. las denuncias presentadas por Promarca y FIAB ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y ante la Agencia de Información y Control Alimentaria (AICA) contra Dia y Eroski-, o mediante acciones coordinadas de lobby ante gobiernos o parlamentos nacionales y europeos para la aprobación de normas o códigos de conducta que pongan algún freno a las prácticas comerciales desleales o “UTPs” por sus siglas en inglés -v. la aprobación de la Ley para la mejora del funcionamiento de la Cadena Alimentaria de 2013 o el Código de Buenas Prácticas Mercantiles de 2015 en España, o más recientemente, la Directiva (UE) 2019/633 que regula esta cuestión a nivel comunitario-.

Valoración jurídica

Pues bien, en lo que aquí interesa, y desde el punto de vista jurídico, las alianzas de compra entre distribuidores de productos de gran consumo pueden analizarse desde dos perspectivas.

1. Desde el punto de vista del derecho de la competencia.

En primer lugar, cabe considerar las implicaciones de un acuerdo de este tipo para el derecho de la competencia, que prohíbe tanto los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o efecto restringir la competencia como los abusos de posición de dominio, individual o conjunta. Esta sería la vía “preferida” por los fabricantes, no solo por su mayor impacto disuasorio -el importe de las multas de las autoridades de competencia suele ser muy elevado- sino también porque, lógicamente, no entienden esta doble vara de medir por la que los minoristas pueden con aparente impunidad concertarse con sus competidores para reforzar su poder de compra mientras que a ellos se les exige que eviten todo tipo de contacto con sus pares y se les imponen sanciones muy severas cuando no se atienen a estas reglas.

Y, sin embargo, la aplicación del derecho de la competencia a los acuerdos de compra de los distribuidores resulta, cuanto menos, compleja. Hay que tener en cuenta que las características de casi todos los mercados de distribución de productos de gran consumo, en los que compiten un número más o menos elevado de operadores con cuotas individuales que normalmente no llegan a superar el 30%, nos llevan a descartar en principio la aplicación de la prohibición del abuso de una posición de dominio.

En cuanto a la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia entre competidores, el argumento esgrimido por los distribuidores es que el objeto de estas alianzas es precisamente el contrario, estimular la competencia para obtener mejores condiciones de compra que luego se repercuten a los consumidores en forma de precios más bajos. Sin duda este planteamiento tiene cierto fundamento y, de hecho, ha sido acogido por casi todas las autoridades que han conocido de este tipo de prácticas (v. el caso Dia y Eroski en España o la ausencia de reacción de las autoridades de Francia y de otros países europeos tras la ola de alianzas de compra iniciada en 2014).

No obstante, es preciso considerar algunos aspectos que posiblemente no han sido valorados lo suficiente hasta ahora. Primero, y aunque sea una obviedad, debe insistirse en que el precio no es lo único que importa. Por tanto, es importante analizar los efectos de las presiones que los minoristas ejercen sobre sus proveedores tanto sobre la variedad de opciones disponibles para los consumidores como sobre la capacidad de innovación de los propios fabricantes, y así poder determinar si en el corto y medio plazo los consumidores salen o no ganando. Y en segundo término, porque sencillamente no está siempre tan claro que los ahorros de costes generados por los retailers sean trasladados en forma de menores precios a los consumidores.

En efecto, cuando los distribuidores que participan en estos acuerdos coinciden en el mismo mercado -lo que sucede en no pocas ocasiones-, cabe asumir que dejan de tener incentivos para competir entre sí, al menos de una manera muy agresiva, lo que resulta preocupante si se tiene en cuenta que, como consecuencia del acuerdo de compra conjunta, sus costes de aprovisionamiento llegan incluso a igualarse (por ejemplo, en marzo de este año la autoridad de competencia portuguesa confirmaba públicamente que está investigando a varias cadenas minoristas por concertar los precios de venta en acuerdo con algunos fabricantes). A lo que hay que añadir, además, que las posibilidades de coordinación se multiplican por los numerosos cambios que de manera recurrente se producen en el seno de estas alianzas -cadenas que pasan de una alianza a otra, llevándose consigo la información confidencial a la que han tenido acceso en la alianza anterior-.

Algo de esto es lo que posiblemente han valorado tanto la Comisión Europea como la autoridad belga de competencia al ordenar las inspecciones por sorpresa de las sedes de varios distribuidores a finales del pasado mes de mayo, en el marco de sendas investigaciones que tienen precisamente en el punto de mira los acuerdos de compra conjunta -y que se unen a las inspecciones llevadas a cabo por la Comisión en 2017-. Aunque es muy pronto aún para sacar conclusiones al respecto, no cabe duda de que estas dos autoridades tienen importantes dudas sobre la legalidad de estos acuerdos de compra conjunta.

2. Desde el punto de vista de la regulación de la cadena o de las prácticas comerciales desleales

En segundo lugar, las alianzas de compras entre distribuidores deben analizarse también desde la perspectiva de la regulación sectorial de las relaciones a lo largo de la cadena de distribución, normalmente centrada en el sector de alimentación, aunque a veces abarca otros productos de gran consumo de higiene personal, limpieza, etc., y que, como hemos avanzado, prohíben por lo general las prácticas comerciales desleales como la modificación unilateral de los acuerdos ya cerrados o el intercambio de información comercial sensible como son los precios de cesión y demás condiciones de compra, con otros distribuidores. En este punto, el caso español de Dia y Eroski es interesante, pues la Administración española consideró en su momento que ambos distribuidores habían infringido diversos preceptos de la Ley de la Cadena Alimentaria y que por tanto debían ser sancionados con multas que habrían alcanzado varios millones de euros.

No obstante, la eficacia de esta regulación a la hora de prevenir este tipo de conductas no ha sido siempre la mejor, por múltiples razones: la inferior cuantía de las multas, la menor experiencia de estas autoridades a la hora de perseguir estas conductas, sobre todo si se busca una investigación de oficio que permita evitar la necesidad de presentar una denuncia formal que sitúe al denunciante en el punto de mira de sus clientes, la opacidad -al menos, este es el caso en España- de los procedimientos establecidos, etc. De hecho, según la información disponible, la resolución del Ministerio de Agricultura por la que se sancionó a Eroski por el caso antes citado ha sido anulada recientemente tras el recurso planteado por el grupo de distribución.

Dicho esto, los sistemas nacionales europeos están haciendo notables progresos para mejorar la eficacia de las medidas adoptadas en la lucha contra las prácticas comerciales desleales. En este sentido, cabe posiblemente destacar el reciente caso que afecta al grupo Leclerc, quien se enfrenta a una multa millonaria -117 millones de euros- en Francia por utilizar la central de compras Eurelec con sede en Bélgica para presionar a sus proveedores y obtener ventajas comerciales injustificadas, lo que contravendría las reglas del Code de Commerce francés que regulan las negociaciones comerciales.

Conclusión

En definitiva, de todo lo expuesto parece que es posible que estemos asistiendo a un cambio de tendencia en el posicionamiento de las autoridades sobre las estrategias desplegadas por los distribuidores para aumentar su poder de compra, lo que sin duda debe ser integrado desde ya en las estrategias de negociación de fabricantes y distribuidores de productos de gran consumo.

Marimón Abogados / FoodRetail & Shoppers