Consideraciones al informe de la CNMC del anteproyecto de ley de la cadena alimentaria

El pasado día 2 de septiembre la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, “CNMC”), emitió a solicitud del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación un informe sobre el Anteproyecto de Ley que modificará la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (en adelante, “APL”).

Antecedentes

El APL sometido a informe pretende la modificación de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cada alimentaria (en adelante, “LMFCA”), con el fin de transponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, relativa a las prácticas comerciales desleales en las relaciones entre las empresas en la cadena de suministro agrícola y alimentario.

El legislador español se ha decantado por una transposición de mínimos, de forma que el Anteproyecto de Ley mantiene los elementos esenciales de la LMFCA, si bien incorpora una serie de modificaciones necesarias para cumplir con los elementos impuestos en sede europea, reforzando a su vez los cambios introducidos por el Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de agricultura y alimentación.

La CNMC ha mostrado un especial interés en el sector agroalimentario a lo largo de los últimos años, a través de estudios e informes relativos a proyectos normativos referidos a este sector o a algunos de los subsectores que lo conforman.

Observaciones de carácter general

La CNMC ha resultado partidaria de la lucha frente a las prácticas comerciales desleales, al reducir estas la competencia e incidir a su vez negativamente en el bienestar de los consumidores; prácticas que encuentran su origen en la existencia de asimetrías en la capacidad negociadora de las partes.

Como se ha apuntado con carácter previo, la modificación de la LMFA se ha articulado en primer lugar, a través del RD-Ley 5/2020 de 25 de febrero, y posteriormente a través del APL objeto del informe emitido por la CNMC.

Dado que la modificación operada por el RD-ley 5/2020 no resultó objeto de informe, la CNMC incluye en este informe una serie de observaciones a la modificación efectuada por el citado RD-ley, destacando el riesgo de alineamiento de los precios, al establecer la obligación de que los mismos cubran los costes producción, favoreciendo así la utilización de índices comunes como referencia sobre los costes. Esta situación ha sido denunciada por la industria olivarera, en concreto por la organización de Almazaras Federadas de España, al no tenerse en cuenta otras variables en la determinación del precio de venta, como sería el propio volumen de producción, excedentes de campañas anteriores o la situación de crisis originada por el Covid-19.

Asimismo, no se determina la parte (comprador/vendedor) a la que corresponde la obligación de verificar el cumplimiento del coste efectivo de producción en la transacción comercial, pudiendo en consecuencia verse afectada la seguridad jurídica de este tipo de transacciones.

Por último, la CNMC declara que la denominada “prohibición de la destrucción de valor en la cadena” supone de facto una prohibición de venta a pérdida en toda la cadena alimentaria y para todos los operadores intervinientes en la misma, si bien esta se permite a consumidores finales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, salvo en aquellos casos en los que concurra uno de los supuestos declarados como desleales.

Observaciones de carácter particular

La CNMC señala a su vez determinados aspectos del APL susceptibles de mejora desde el punto de vista de la competencia:

1. Ámbito de aplicación de las reglas relativas a los contratos alimentarios.

A raíz de la nueva redacción del art. 2.3 de la LMFA, se amplía el ámbito de aplicación a cualquier transacción comercial cuyo importe sea superior a 2.500 €, en lugar de aplicarse únicamente en aquellas situaciones de desequilibrio entre las partes.

La CNMC considera que la citada modificación no se ha justificado de forma suficiente, al extenderse el ámbito de aplicación a situaciones en las que a priori no existe riesgo de desigualdad, pudiendo citar a modo de ejemplo las transacciones comerciales realizadas entre grandes compañías.

Así las cosas, la CNMC recomienda un replanteamiento en el ámbito de aplicación, o en caso de mantenerse el mismo, reforzar la justificación de esta modificación.

Esta situación ha sido denunciada igualmente por la organización de Almazaras Federadas de España, advirtiendo también pérdidas a corto plazo superiores a 1.100 millones de euros, al aplicarse la normativa a las entregas realizadas en las almazaras industriales, y no en las cooperativas, como sucedía con la anterior redacción de la norma.

2. Prácticas comerciales desleales

Se introduce un nuevo art. 14 bis, que tiene como finalidad añadir una serie de prácticas comerciales desleales a las ya consideradas abusivas en todo caso o si no se hubieran acordado de forma clara y sin ambigüedades en el contrato.

La CNMC advierte que algunas de las prácticas introducidas por el APL ya se encontraban reguladas en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”), de forma que se hace necesaria una referencia expresa al carácter supletorio de la esta Ley, así como una regulación específica de las conductas sancionables.

En este ámbito destaca la concurrencia de la LCD, aplicable a todos aquellos sujetos que participan en el mercado, con la LMFCA, específica para el sector alimentario, la cual recoge un catálogo de prácticas desleales propias, debiendo clarificarse la aplicación preferente y supletoria de cada una de estas normas.

De igual modo, se apela a la necesidad de introducir una serie de incentivos para la denuncia de este tipo de situaciones.

3. Régimen sancionador

Se modifica el régimen sancionador, destacando la incorporación como infracciones las nuevas prácticas comerciales prohibidas, el cómputo del plazo de prescripción de infracciones, la rebaja de la cuantía de las infracciones leves, así como una serie de modificaciones relativas a los órganos competentes en materia sancionadora.

Es diversa la regulación al respecto, al aplicarse a su vez las disposiciones de las Leyes de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal, lo cual genera ineficiencias en la aplicación de la normativa, pudiendo desencadenar una situación de inseguridad jurídica e incluso duplicidades en las actuaciones administrativas.

Por otro lado, los sujetos infractores quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios que hubieran causado, determinados por el órgano competente para imponer la sanción, siendo recomendable una mayor concreción en los conceptos indemnizables - daño emergente, lucro cesante, etc.-.

4. Contratos alimentarios: formalización y condiciones

Se exige la entrega de la copia del contrato firmada a cada una de las partes, en aquellos casos en los que deban formalizarse por escrito, basándose la redacción en los principios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A la vista de la existencia de dos figuras contractuales, como son el contrato tipo y el contrato alimentario, así como la relación existente entre ambas, la CNMC recomienda la incorporación al APL de alguna mención a la existencia, finalidad y uso de los contratos tipo.

5. Autoridades de ejecución

El APL designa como autoridad competente de ejecución a la Agencia de Información y Control Alimentario (AICA), debiendo velar por el cumplimiento de lo establecido en la LMFCA.

Asimismo se reconoce la competencia de las CCAA para designar autoridades encargadas del controlar el cumplimiento de la normativa, reconociéndose a su vez a la AICA como punto de contacto entre aquellas y la Comisión Europea, si bien la CNMC aconseja fortalecer las actuaciones de cooperación con las demás administraciones implicadas.

6. Contratos preexistentes

Por último, la Disposición Transitoria Única del APL establece la obligación de adaptar los contratos preexistentes al contenido de la norma en un plazo de seis meses, si bien la Directiva prevé un plazo más amplio, de doce meses para adaptar a la misma los contratos celebrados previamente.

Por ello, la Directiva (UE) 2019/633 recomienda la justificación de esta reducción del plazo de adaptación contractual.

Reflexiones finales

Una vez comentadas las diferentes recomendaciones realizadas cabe observar que las mismas obedecen a la necesidad de restablecer el desequilibrio existente en el poder de negociación entre las partes, si bien la CNMC insiste en aplicar la normativa en aquellos supuestos en los que realmente exista un desequilibrio entre las partes, normalmente por la existencia de prácticas comerciales desleales.

La mayor parte de las modificaciones introducidas por el APL vienen referidas a este tipo de prácticas comerciales desleales, haciéndose necesario clarificar la aplicación de las diferentes normas reguladores de estas prácticas.

La CNMC insiste a su vez en reforzar por un lado los diferentes mecanismos de cooperación entre las Autoridades sancionadoras competentes, y por otro la protección de los sujetos denunciantes.

A pesar de estas observaciones, las cuales se esperan ser tomadas en consideración, la CNMC reconoce en su informe el interés de la normativa en reequilibrar las relaciones de mercado, sin olvidar que el plazo de adaptación de los contratos preexistentes se ha visto reducido en exceso.