Si bien no es lo más común, las tensiones en las negociaciones de precios entre fabricantes y distribuidores de productos de gran consumo o FMCG pueden llegar hasta tal punto que, en ocasiones, una de las partes decide romper la baraja e interrumpir la relación de suministro. Los efectos de este desencuentro son casi siempre perjudiciales para las dos partes, aunque el impacto concreto dependerá de su poder de negociación respectivo, siendo el atractivo de la marca del fabricante –su eventual consideración como producto “must have”– el aspecto más relevante a considerar a la hora de anticipar quién será el principal perdedor en esta “pelea de gallos”.

En estos casos, no es raro que las empresas nos interroguen a los abogados por las consecuencias jurídicas de estas decisiones, buscando argumentos para reforzar su posición negociadora. Como explicamos en este comentario, aunque nuestro ordenamiento dispone, en teoría, de muchas herramientas legales para atacar estos asuntos, lo cierto es que trasladar la batalla comercial al terreno jurídico resulta normalmente complicado y con un resultado incierto.

A principios de año, varios medios de comunicación se hicieron eco de la decisión de Carrefour de retirar de sus lineales los productos de PepsiCo en sus establecimientos de Francia, España, Italia y Bélgica (dejando fuera marcas como Pepsi, 7Up, Gatorade y Lipton, las patatas Lay’s, Doritos y Cheetos o el gazpacho Alvalle), como respuesta a los aumentos de precios de cesión demandados por el fabricante de cara al ejercicio 2024; situación que se ha prolongado durante todo un trimestre, siendo así que, según las últimas informaciones disponibles, las dos partes ya habrían firmado a comienzos de abril la pipa de la paz.

Por radicales que parezcan, estas situaciones no son extrañas en el sector. Las tensiones entre fabricantes y distribuidores son frecuentes, especialmente si, como ha sucedido en los últimos meses, un incremento importante y generalizado de los costes de producción ha perjudicado a unos y otros –ver el informe T3 2023 sobre los márgenes empresariales del Banco de España–, colocándoles, además, en el centro del debate público como supuestos responsables, al menos para algunos actores políticos, de unas elevadas tasas de inflación que perjudican sobre todo a los consumidores más vulnerables.

Como decíamos, el conflicto entre la enseña francesa y el fabricante norteamericano es solo un ejemplo. Hay muchos otros episodios recientes en todos los países de nuestro entorno: en 2019 la cadena de supermercados alemana Edeka decidió dejar de vender los productos de Coca-Cola como respuesta al incremento de precios aplicado por esta; en 2022, Mars dejó de vender sus productos a la misma Edeka y a la también alemana Rewe; un año más tarde, fue el distribuidor holandés Jumbo quien dejó de ofrecer en sus lineales productos de Mars y Nestlé; y, más recientemente, la multinacional Kellogg’s ha decidido cortar el suministro a Edeka.

Por lo demás, un aspecto novedoso del conflicto que ahora nos ocupa es que Carrefour no solo dejó de revender los productos de la americana, sino que además decidió airear los trapos sucios mediante la colocación de carteles en sus tiendas en los que se justifica frente a sus clientes la ausencia de marcas tan relevantes por los “aumentos de precios inaceptables” exigidos por PepsiCo.

UNA PERSPECTIVA JURÍDICA

Pues bien, más allá de los perjuicios comerciales para ambas empresas durante los tres meses que ha durado el conflicto, nos proponemos aquí analizar sus implicaciones legales. Y lo haremos teniendo en cuenta todas las disciplinas jurídicas afectadas: derecho civil de contratos; derecho administrativo sancionador, recurriendo tanto a la Ley 12/2013 de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria como a la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; y, finalmente, desde la óptica de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal.

• El posible incumplimiento contractual. La primera pregunta que debemos hacernos es si la decisión de terminar la relación por el desacuerdo en los precios de cesión ha podido implicar un incumplimiento de las obligaciones asumidas por cualquiera de las partes en el contrato de compraventa. Dado que desconocemos los términos pactados o las circunstancias concurrentes, no podemos dar una respuesta clara a esta cuestión.

En nuestra experiencia, este tipo de relaciones suelen regirse por plantillas comerciales de un año de duración en las que normalmente se contempla la posibilidad de revisión de los precios de cesión por el proveedor. En este caso, las partes abren un proceso de negociación que puede llevar, en ausencia de acuerdo, a la ruptura de las relaciones.

De ser este el caso, no parece fácil alegar la existencia de una infracción contractual ni por parte de PepsiCo, ni por la de Carrefour –en realidad, ni siquiera sabemos quién de las dos ha sido la que ha tomado la decisión de romper la baraja–.

Sin embargo, la solución no siempre resulta tan fácil. Por ejemplo, en el episodio antes citado de Edeka contra Kellogg’s, parece que la primera ha presentado una demanda contra el fabricante de cereales por incumplimiento del contrato de compraventa vigente entre ambas hasta el 30 de junio de 2024 y una reclamación de los perjuicios causados por un importe que, según las noticias disponibles, supera los 10 millones de euros.

• Una infracción de la Ley de la Cadena Alimentaria. Como es sabido, las relaciones entre operadores alimentarios en España deben ajustarse a las disposiciones de la Ley 12/2013, cuyo pretendido objetivo es desterrar las prácticas comerciales desleales que surgen de los desequilibrios en el poder de negociación de las partes provocados normalmente, al menos en la concepción de la norma, por un excesivo poder de compra.

Así, la Ley de la Cadena no impide que las partes lleguen a un acuerdo sobrevenido para elevar el precio de cesión en beneficio del proveedor; sin embargo, aumentar los pagos en beneficio del comprador está prohibido en el artículo 12, salvo excepciones muy concretas incluidas en la norma –cuando se busca asegurar la referenciación de un nuevo producto o financiar una actividad promocional–.

En todo caso, más allá de apuntar cómo, tras la reforma de febrero de 2020, la Ley de la Cadena incorpora en su artículo 12 ter, que regula la prohibición de compra a pérdida, un instrumento a disposición del proveedor para forzar una revisión de precios por un aumento sobrevenido y sustancial de los costes de producción, no parece que haya en la norma ningún arma secreta que haga bascular la balanza a favor de una de las dos partes.

• Análisis desde la perspectiva del derecho de la competencia. Cuando ocurren estos conflictos, es muy común que los responsables de estas empresas apelen a las leyes de competencia para forzar la mano de su rival (no en vano, las multas por infracción de la norma son casi siempre millonarias). Sin embargo, ahora veremos que no es tan fácil.

Vayamos por partes. La Ley 15/2007 prohíbe los acuerdos restrictivos entre empresas (artículo 1), las conductas unilaterales que impliquen abusar de una posición de dominio en el mercado (artículo 2) y el falseamiento de la competencia por actos desleales (artículo 3).

Es evidente que no estamos en el primer supuesto, pues no ha habido un acuerdo prohibido, sino un desacuerdo entre las partes. En cuanto al tercero, nos remitimos al apartado siguiente sobre el análisis desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal.

Por tanto, nos queda saber si estamos ante un posible abuso de una posición de dominio –dejar de comprar o de vender–. Para responder a esto, es preciso definir primero los mercados afectados y la posición de las partes, y luego valorar si la conducta es abusiva o está justificada.

En nuestro caso, y centrándonos en España, según los datos validados por la CNMC, la cuota de Carrefour en el mercado de aprovisionamiento de bienes de consumo diario sería inferior al 15% (ver el informe de 2023 de la Dirección de Competencia sobre la operación Carrefour / Activos Supercor). En cuanto a PepsiCo, si bien tiene una posición relevante en el mercado de snacks salados (no disponemos de información actualizada. En el informe de 2012 de la Dirección de Competencia sobre el expediente Adecoa / PepsiCo se hablaba de cuotas de entre el 20 y el 30%, siendo así que la MDD representaba ya casi el 50% del mercado de snacks salados, y se descarta expresamente que la multinacional americana tenga una posición de dominio), no parece que esta pueda calificarse de dominio, habida cuenta del peso de la MDD en la categoría, de la existencia de competidores poderosos y del poder compensatorio de la gran distribución.

No siempre es tan fácil. En el caso de Edeka contra Coca-Cola ya citado, el distribuidor consiguió en septiembre de 2022 que un tribunal de Hamburgo obligara cautelarmente a la americana a seguir suministrándole sus marcas a los precios originales por entender que la subida propuesta era desproporcionada y potencialmente abusiva. Sin embargo, esta resolución fue revocada unos días después tras una evaluación más detallada de las circunstancias del caso.

• Análisis desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal. Finalmente, interesa analizar las conductas desde la óptica de la competencia desleal. A diferencia de los casos anteriores, aquí vamos a analizar dos ilícitos diferenciados. Por un lado, se trata de ver si la negativa a comprar o vender encaja en un posible abuso de una situación de dependencia económica de los previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal.

A este respecto, cabe decir que los tribunales españoles han sido muy restrictivos a la hora de considerar acreditada la existencia de un abuso de una dependencia económica, siendo relevante, una vez más, determinar la posición de las partes en el mercado, la existencia de alternativas y, en particular, si la conducta en cuestión –la negativa a comprar o a vender– carece de justificación objetiva. Pues bien, sin perjuicio de la necesidad de conocer todas las circunstancias del caso, la existencia de diferencias irreconciliables sobre la subida de los precios de cesión parece, a priori, una razón objetiva de suficiente peso.

En segundo lugar, cabe analizar si la colocación por Carrefour en sus tiendas de carteles en los que explicaba que la ausencia de los productos de PepsiCo obedecía a los desacuerdos surgidos por un “aumento insoportable de los precios” puede ser un acto de denigración, en la medida en que se cumplan las tres condiciones del artículo 9 de la citada Ley 3/1991:

• Primera, debe imputarse a Carrefour la “realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero”.

• Segundo, es necesario que las afirmaciones “sean aptas para menoscabar su crédito (de PepsiCo) en el mercado”.

• Y tercero, las informaciones deben no ser “exactas, verdaderas y pertinentes”.

Conforme a los hechos conocidos del caso, parece que se cumple la primera condición, pues en este caso Carrefour ha optado por ir un paso más allá e informar a sus clientes de la situación de bloqueo de las relaciones mercantiles con PepsiCo.

Sobre la segunda, según la jurisprudencia, la existencia o no de menoscabo depende de la reacción efectiva o esperable de los clientes de Carrefour. Así, debe plantearse si el mensaje incluido en los carteles de la enseña francesa ha podido provocar una pérdida de confianza de los consumidores en las marcas de PepsiCo. Aunque la respuesta no es ni mucho menos obvia, entendemos que la concurrencia de esta segunda condición no es descartable, dada la excepcionalidad de este tipo de mensajes, el contexto inflacionista en el que estamos (los consumidores están muy sensibles) y la máxima importancia que los fabricantes FMCG conceden a la protección de su imagen de marca.

Por último, sobre el tercer elemento, los requisitos de exactitud y veracidad exigen que la información difundida se corresponda con la realidad. Esto parece cumplirse, pues PepsiCo ha reconocido que subió los precios de cesión de sus productos, aunque habría que ver si los ha aumentado en mayor proporción que sus competidores.

Pero no basta con esto para excluir la aplicación de la norma pues esta requiere, además, que las afirmaciones de Carrefour sean pertinentes. Al respecto, los tribunales entienden que no lo son las manifestaciones que no se refieren a cuestiones relevantes para que los destinatarios del mensaje tomen sus decisiones de compra.

Aventurándonos a opinar en nuestro caso, en contra de la pertinencia está el hecho de que, en realidad, el consumidor acepta que sea el distribuidor minorista quien decide libremente el surtido óptimo y los precios de venta finales y que no le conciernen las razones detrás de estas decisiones. Por el contrario, Carrefour puede defenderse alegando que es la excepcionalidad de la medida y la relevancia de las marcas de PepsiCo las que justifican la necesidad de explicarse e intentar evitar una fuga de sus clientes hacia otros establecimientos.

Son sin duda cuestiones que exigen un conocimiento exhaustivo de las circunstancias concurrentes y de los efectos provocados en la conducta de compra de los clientes: cuántos deciden sustituir los productos de PepsiCo por otros disponibles en las tiendas de Carrefour y cuántos, en cambio, optan por castigar a la enseña de distribución y acuden a otros establecimientos para buscar sus marcas preferidas y, eventualmente, otros productos de la cesta de la compra diaria.

Prueba de lo difícil que es llegar a una conclusión inequívoca sobre la existencia o no de denigración son las decisiones contradictorias adoptadas recientemente por el Tribunal de Comercio de París en dos asuntos muy similares: las reclamaciones interpuestas por PepsiCo contra Carrefour, por un lado, y por Unilever contra Intermarché, por el otro, por supuestas prácticas denigratorias consistentes en colocar carteles en sus lineales acusando a los fabricantes de incurrir en conductas de “reduflación” –mantener el precio pero reducir el volumen neto de sus productos–.

En efecto, mientras la decisión de 8 de febrero (nº 2024004179) rechaza la denigración en el caso de la demanda interpuesta por Unilever, en la decisión de 24 de febrero (nº 2023069037) la solución adoptada ha sido la contraria.

CONCLUSIONES

Lo expuesto sobre las distintas herramientas legales disponibles en nuestro ordenamiento para resolver las disputas entre fabricantes y distribuidores nos lleva a concluir que lo más razonable, con carácter general, es mantener la discusión en el terreno puramente comercial –al fin y al cabo, son dos partes que están condenadas a entenderse, como demuestra el acuerdo recientemente alcanzado–.

Solo aconsejaremos iniciar una batalla en los tribunales en casos extremos, cuando una de las partes se haya pasado de la raya o, quizás, cuando no haya nada que perder porque las relaciones hayan quedado definitivamente rotas.

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